¿Pueden los mensajes de whatsapp ser prueba en un procedimiento penal?.


Una interesante Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de noviembre de 2015 aborda un caso de amenazas mediante Whatsapp en un juicio en que la defensa del acusado impugnó los mensajes, sosteniendo que existen aplicaciones informáticas con las que se pueden manipular los mensajes almacenados.
Para resolver el caso, la Audiencia considera que "los mensajes de Whatsapp almacenados como "recibidos" en un dispositivo electrónico (teléfono móvil o Smartphone) pueden ser objeto de manipulación, mediante la utilización de aplicaciones u otros instrumentos informáticos que actúen sobre las bases de datos y otros contenidos del propio dispositivo electrónico", pero sin embargo "esta posibilidad de manipulaciónno determina en modo alguno una exclusión de la prueba documental".
Para poder valorar los mensajes de Whatsapp, la Audiencia se atiene a dos elementos: la valoración del conjunto de las pruebas practicadas en relación con los mensajes de Whatsapp y la postura procesal de las partes, tanto de quien ha aportado los mensajes como de la defensa del acusado.
En ese caso concreto, el Letrado de la Administración de Justicia cotejó los mensajes del dispositivo (móvil) aportados por la víctima, mientras que el acusado dijo que su terminal se había roto y no tenía los mensajes que decía originales (sin expresiones amenazantes).
Valorando por tanto la declaración de la víctima y la posición del acusado, la Audiencia confirma la sentencia condenatoria por entender que hay elementos suficientes para poder considerar veraces los mensajes de Whatsapp.
No obstante, siempre hayq ue tener en cuenta la STS 300/2015 , de 19 de mayo, que afirma que " la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas ".

Guarda y custodia compartida

Desde la intervención en conflictos familiares, siempre me he preguntado por la razón que avala que, por el simple hecho de la ruptura afectiva de los progenitores, deba cambiar todo el equilibrio de relaciones anterior.

Las familias se organizan de las formas más dispares y según sus propios criterios y valores y, salvo situaciones extremas que podrían atentar al bienestar de l@s menores (desequilibrios de género y, por supuesto, violencia doméstica), las resoluciones judiciales que regulan las relaciones familiares tras la ruptura deberían partir de ahí para intentar conservar las fortalezas de la familia.

La corriente en favor de la guarda y custodia compartida va calando en el Tribunal Supremo que ahora la considera “normal e incluso deseable” y recientes Sentencias del Tribunal Supremo vienen a confirmar la doctrina sobre que el régimen de custodia aplicable debe aproximarse “al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial” (en otras palabras, a “la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales”) y que rompe con el mito que la guarda y custodia compartida solo es aconsejable en situaciones de “normalidad familiar”.

Empezando por la última Sentencia, la de 29/11/2013, la situación de hecho es la siguiente:

Demanda de juicio de divorcio del padre que pide la guarda y custodia compartida por ambos progenitores, concretándose el régimen tras oírse a ambos, y el deber de contribuir a los alimentos de las hijas por mitad.

La madre contesta pidiendo la guarda y custodia para ella.

Sentencia de 1ª Instancia de Cáceres de fecha 15 de marzo de 2011: atribuye la guardia y custodia de las hijas menores a ambos progenitores, quienes la ejercitarán de forma alternativa y con carácter exclusivo por anualidades completas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 22 de noviembre de 2011: otorga la guarda y custodia de las menores a la madre; correspondiendo al padre el ejercicio del derecho de visitas.

Sentencia casación. Se estima el recurso.

Doctrina jurisprudencial: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Ninguno los criterios utilizados en la sentencia se adecuan a esta doctrina: 

En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones", no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual.

En tercer lugar, en ningún caso se desnaturaliza la medida mediante la alternancia por anualidades de la custodia. Cierto es que esta medida debería venir precedida de un plan contradictorio sobre la forma de su ejercicio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas y que las situaciones son muy cambiantes tanto en lo económico como en lo personal, psicológico, emocional y social, pero también lo es que una alternancia prolongada ni está proscrita en nuestro ordenamiento, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de los menores. La medida, sin duda, es subsidiaria a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar de sus hijos. Son ellos y no los jueces quienes conocen mejor la realidad de los niños y quienes deberán adaptarlo a lo que les interese en cada periodo de crecimiento, aunque sea haciendo uso de la mediación familiar o de terapias educativas.

Como dice la sentencia de 19 de julio de 2013, lo que se pretende con esta medida es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos". 

Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

En consecuencia, el Tribunal Supremo repone íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia, estableciendo un régimen de guarda compartida por años alternos (la otra sentencia comentada era por quincenas).
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Incluso la Setencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 considera "que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal".

Sentencias comentadas: 
- 19 de julio de 2013
- 25 de noviembre de 2013 (contiene la doctrina del Tribunal Constitucional STC 185/2012, de 17 de octubre, que ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio)
- 29 de noviembre de 2013 

Me presento


José Luis del Valle-Iturriaga (Abogado en Alcañiz)
Soy Letrado colegiado desde 1981, actualmente con Despacho de Abogados en Alcañiz, si bien empecé mi andadura profesional en un Bufete de Madrid.

He ejercido derecho de familia, especializándome en la custodia compartida como solución ideal para divorcios y separaciones, interviniendo como abogado de parte o como mediador imparcial.

En la rama de derecho civil, durante muchos años trabajé como colaborador de Crédito y Caución, lo que me dio un buen bagaje en reclamaciones de cantidad; también he intervenido en desahucios, juicios hipotecarios y, por supuesto, la rama de derecho foral aragonés.

En penal he tenido la ocasión de defender muchos asuntos, desde pequeños juicios de faltas a sumarios por delitos contra la vida y contra la salud pública; muchos años de ejercicio me permitieron desarrollar una importante labor de derecho penitenciario, yendo más allá de la ejecución estricta de la sentencia, proponiendo tratamiento alternativo al penitenciario.

Unos años de ejercicio de la judicatura, como Juez sustituto, han ampliado mi experiencia y el punto de vista.

Fundamentalmente ejerzo en la provincia de Teruel, aunque lo hago en todo el territorio nacional.

Los abogados somos especialistas en la resolución de conflictos, judicializados o extrajudiciales, aportando soluciones a problemas y situaciones difíciles de la vida.